在国内私募，出国挖矿违法吗？

时间：2022-01-04|浏览：388

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最近，一些合法从事金融业务的机构，如海外银行，到中国使用私募股权，再到海外投资虚拟货币挖掘行业，并在赚取利润后反馈给中国投资者。萨姐妹团队今天的文章计划讨论这种行为的法律风险。
中国居民在海外投资采矿是否合法
今年9月3日，国家发展和改革委员会等部门发布了《关于整改虚拟货币挖掘活动的通知》（93通知），提出禁止新的虚拟货币挖掘项目，加快股票项目的有序退出。因此，中国居民在中国从事虚拟货币挖掘业务无疑违反了93通知，这是一种行政违法行为。然而，鉴于一些国家没有禁止虚拟货币挖掘业务，中国居民在这些国家从事虚拟货币挖掘是否是行政违法行为？
93通知的发布是为了促进国内产业结构的优化，帮助如期实现碳峰值和碳中和目标，而不禁止在国外开采活动。但一般来说，投资虚拟货币开采不仅仅是通过开采获得虚拟货币，还涉及到获得的虚拟货币的处理（如法定货币或其他虚拟货币）。2021年9月，中国人民银行、中央网络信息办公室、最高人民法院联合发布了《关于进一步防范和处置虚拟货币交易投机风险的通知》（《924通知》），明确规定虚拟货币相关业务活动为非法金融活动。严格禁止法定货币与虚拟货币、虚拟货币等虚拟货币相关业务活动，一旦实施，可能承担相应的行政或刑事责任。中国居民在国外从事虚拟货币开采项目是否违反了924通知？这涉及到924通知的域外效力。
在经济行政法的域外效力问题上，有一个没有域外效力的假设（the presumption against extraterriorrial application），也就是说，所有的法律原则上只有域内效力，除非法律术语明确表明它可以在域外适用。正如美国联邦最高法院一再表示的，国会制定的立法只能在美国的管辖范围内适用，除非有明确相反的意图。。根据华盛顿特区巡回法院的观点，这些例外有明确的立法意图（Clear Intent Exception）以及不利后果的例外（Adverse Effects Exception）。其中，明确立法意图的例外，是指国会明确表达国内法适用于其他主权国家的行为，国内法适用于外国。
因此，924通知原则上只具有域内效力，除非该通知明确表达了适用于域外的肯定意图，否则924通知中有此类意图？通过分析924通知的内容，可以明确这个问题的答案。924通知规定：境外虚拟货币交易所通过互联网为中国居民提供服务也是非法金融活动。本规定明确禁止境外虚拟货币交易所通过互联网向中国居民提供服务，旨在切断中国居民在境外开展虚拟货币相关活动的途径，表明中国居民在中国境外从事虚拟货币相关活动，这也是924通知禁止的行政违法行为。
同时，中国公民在海外投资虚拟货币挖掘，在处理虚拟货币时，可能涉嫌刑法集资欺诈、非法吸收公共存款等犯罪。辖权采取绝对主义，只要中国公民在中国领域以外实施中国刑法规定的犯罪，就应当予以管辖。因此，即使虚拟货币挖掘在当地是合法的，只要中国公民涉嫌刑法规定的犯罪，也可以适用刑法。
海外金融机构私募中国资金参与海外挖掘的性质

在国内私募，出国挖矿违法吗？
虚拟货币挖掘在当地是合法的，外国主体在中国境外进行虚拟货币挖掘是否违反中国法律？这可以分为两种情况来讨论。
第一种情况是，如果外国主体在中国境外进行虚拟货币挖掘，并将获得的虚拟货币出售或提供给中国居民。如前所述，924通知禁止海外虚拟货币交易所向中国居民提供虚拟货币相关服务。根据924通知禁止中国居民从事虚拟货币相关活动的立法意图，外国主体以各种方式向中国居民提供虚拟货币的行为违反了924通知，这是一种行政违法行为，可能会受到中国行政机关的禁止和制裁。同时，外国主体的行为也可能涉嫌刑法中的集资欺诈、非法吸收公共存款等犯罪。由于犯罪受害者是中国居民，犯罪结果发生在中国，根据刑法第六条的地域管辖权，该行为被认为是中国的犯罪，可以适用于中国的刑法。投资外国主体的中国居民，如果参与外国主体的犯罪行为，可以直接向中国主体出售资金，也可以被认为是非法的。
第二种情况是，外国主体在中国境外挖掘虚拟货币，不向中国居民出售或提供获得的虚拟货币。这种行为本身并不涉及中国居民，所以它不违反中国法律。但是，如果外国主体在中国使用私募股权，然后在海外投资虚拟货币挖掘行业，并在赚取利润后反馈给中国投资者，其行为性质就会发生变化。
首先要明确的是，金融许可证有一个国界。境外机构不得在境内经营境内外投资者禁止的金融业务和未对外开放的金融业务。对外开放的金融业务，境外机构必须持有国内相关许可证进行合法合规经营。换句话说，取得在中国境外合法从事金融业务的许可证并不意味着你可以根据许可证直接在中国开展业务。根据中国证监会《私募股权投资基金监督管理暂行办法》（以下简称《办法》），虽然私募股权投资基金的发展没有行政审批，但需要登记备案等条件。根据本办法第八条，各类私募股权基金募集后，私募股权基金经理应当按照基金行业协会的规定办理基金备案手续，并提交以下基本信息：（1）根据主要投资方向注明的主要投资方向和基金类别。
由于虚拟货币挖掘是中国行政法律禁止的行为，如果私募股权筹集的资金用于在国外从事虚拟货币挖掘活动，除非私募股权基金经理谎报基金的主要投资方向，否则私募股权基金将无法办理基金备案手续。在无法获得私募股权基金备案的情况下，募集资金用于海外挖掘的，不仅违反了《办法》，还将承担相应的行政责任，更有可能涉嫌刑法集资欺诈、非法经营、非法吸收公共存款等犯罪。
写在最后
有人认为，中国居民通过国内私募投资海外合法从事金融业务的机构，在允许挖掘的国家进行虚拟货币挖掘，类似于在这些国家设立公司从事虚拟货币挖掘的中国居民。两者的本质都是为从事虚拟货币挖掘的外国主体提供资金。然而，萨的团队认为，这两种行为仍然存在差异。因为前一种情况也涉及到在中国筹集资金的情况，这种私募通常不可能获得基金记录。
当新的监管措施出台后，总会随之出现新的规避措施，但是其中往往又会蕴含着新的法律风险，值得警惕。